律师受委托为被告人施某涉嫌纵容黑社会性质组织罪、强迫交易罪进行辩护案

信州区商业局系商品流通行政主管部门，负责辖区内畜禽监督管理。其下属事业单位信州区生猪定点屠宰管理办公室（下简称信州区定点办，后更名为畜禽定点办公室），业务范围为执行国务院、江西省《生猪屠宰管理条例》，履行生猪屠宰管理职责，对信州区内畜禽定点屠宰监督管理，对定点场（厂）屠宰活动进行监督检查，有权取缔私屠滥宰。市场上的畜禽产品执法监督检查，由卫生行政、工商管理等有关部门按照各自的职责分工进行。2015年7月，区商业局的生猪屠宰监督管理职责调整为由区农业部门承担。定点办整体划入区农林水利局，为区农林水利局下属正股级自收自支事业单位，业务上归口区畜牧兽医局管理。

2005年3月左右，被告人陈某任信州区商业局局长后，在周某等人同意出资20万元赞助费给区商业局的前提条件下，于2005年3月在我省未就牛羊犬定点屠宰场设置规划情况下，以信州区商业局名义向信州区政府书面请示要求将牛羊犬实行定点屠宰，同年5月，在信州区政府未书面批准下，陈某代表信州区商业局与周某等人签订投资兴建永兴公司协议书，约定在信州区范围内只设立一家牛羊犬定点屠宰厂，即上饶市某定点屠宰有限公司。同年5月23日，信州区人民政府办公室下发政府抄告单，同意投资兴建上饶市某定点屠宰有限公司。因周某未按标准兴建屠宰厂，陈某和直接参加验收工作的被告人尹某明知不符合标准，陈某仍授意尹某，如果其他参与验收单位签字同意验收合格便也签字同意验收合格，尹某照办，致该公司于2005年10月18日得以顺利开始试营业。

永兴公司营业后不久，被告人尹某、叶某、施某、胡某、徐某超越法定职权，带领信州区定点办人员单独或伙同周某、余某等人对未经上饶市永兴牛羊犬屠宰有限公司定点屠宰的市场流通的牛羊犬肉进行查扣、罚款。对此，陈某不但不予纠正，反而要求加大查处力度，还于2008年9月主持召开由尹某、叶某参加的定点屠宰工作会议上，决定从上饶市某定点屠宰有限公司等屠宰厂抽调人员，由定点办发证专门从事市场监督。陈某、尹某、施某、叶某、胡某、徐某明知周某、余某等人违法对市场流通的牛羊犬肉进行查扣行为不予有力制止。

上饶市某定点屠宰有限公司长期对宰杀的牛肉注水，2007年左右曾因对牛肉注水被媒体曝光。陈某、尹某明知该公司对牛肉注水，没有依法履行职责，还于上述定点屠宰工作会议上决定将定点办驻场人员撤回，使定点办完全失去了对屠宰厂的监管。此后陈某本人还发现上饶市某定点屠宰有限公司对牛肉注水，徐某多次发现该公司对牛肉注水，不正确履行职责，仅对该公司进行了一次罚款。2011年左右，信州区政协委员提案反映永兴牛羊犬定点屠宰有限公司对牛肉注水等行为，陈某、尹某等人仍未依法采取处置措施，导致注水行为持续发生直至案发。至案发时止，该公司生产、销售的注水牛肉金额至少超过2000万元。陈某等6人的纵容行为，客观上促进了以周某为首的黑社会性质组织的发展和壮大。

一、关于定罪

（一）辩护人认为施某的行为不构成纵容黑社会性质组织罪，具体理由如下：

1.施某主观上不知道或不应当知道上饶市某定点屠宰有限公司（以下简称“永兴公司”）是否是从事违法犯罪活动的组织。

永兴公司是经区政府研究，同意投资兴建的，且于2005年5月16日与商务局签订了投资兴建协议书，并经工商登记注册，取得了牛羊犬定点屠宰A证，而施某于2005年8月份被调入定点办，当时只是一名普通队员，无任何职务，所以其完全不了解永兴公司的由来，又怎么可能会认为它是从事违法犯罪活动的组织呢？即便后来其听说过余某等人私自上路执法，亦只是觉得余某等人的行为是为了帮助公司获利，其行为违法，而不认为永兴公司本身就是从事违法犯罪活动的组织。

2.施某不具有纵容黑社会性质组织的主观故意。

价格由物价部门管理、税收由税务部门管理、年检由卫生部门管理、产品流通由工商部门管理。

试问，所谓永兴公司垄断的形成难道不是各种因素累积而成的吗？自主定价的场地服务费、唯一定点屠宰的资质、协管证的颁发、驻厂人员的抽回，哪一点是施某可以决定的呢？

施某确实实施了上路执法的行为，但其目的并不是为了帮助永兴公司垄断市场，在其认知中，自其被调入定点办工作以来，这就是定点办领导交代的工作内容，其他队员也一直都是这么做的，这就是定点办的工作职责。在永兴公司具备定点屠宰资格的前提下，其又如何能预判未来呢？再者，依据《信州区生猪定点屠宰管理实施细则》第四条、第十一条的规定，对牛羊犬产品流通管理的日常监管确属定点办的职责，那么，其不上路执法是玩忽职守，上路执法是强迫交易、纵容黑社会性质组织，其到底该何去何从呢？

3.施某客观上并未纵容余某等人实施违法犯罪活动。

在施某刚调入定点办时，余某等人已经和定点办对接好，每次上路执法均联系的稽查队长，后商务局又给永兴公司颁发了协管证，故，余某等人有了更“正当”的名义和定点办人员一同上路执法，渐渐熟悉后，余某等人开始自己上路执法，期间也有人向领导反映，但并没有得到回复，在施某2015年任主任期间时，作为定点办上路执法依据的《信州区生猪定点屠宰管理实施细则》已被废止，意味着定点办人员上路执法已是超越职权，那他又拿什么来约束余某等人呢？再者，从2005至今的十几年中，拥有产品流通管理职权的工商部门都不曾对余某等人进行过阻拦，何况是定点办这一超越职权执法的事业单位。

综上所述，施某上路执法、对走私肉进行罚没的行为不是为了纵容黑社会性质组织而实施的，其行为不符合纵容黑社会性质组织罪的主客观构成要件，不应认定为纵容黑社会性质组织罪。

（二）辩护人对公诉机关指控施某犯强迫交易罪的罪名持有异议

在既有上级主管部门要求上路执法，又有《信州区生猪定点屠宰管理实施细则》赋予定点办上路执法权力的情况下，施某对其上路执法系履行职务行为深信不疑。因此，其主观上并无强迫他人提供商品、服务或退出特定经营活动的故意，客观上也未实施暴力、威胁等手段，其行为更没有造成严重的危害后果，根据现有的证据材料结合法庭调查可知，本案48起强迫交易罪中被查扣的肉品不仅未经定点屠宰，而且未经检验检疫，本就是不合格的肉品，不被允许在市场上流通、销售，同时，定点办对被害人的每一起查扣、罚没均是按照要求做了笔录、开具了罚款单的，最终罚没款项也是上交财政的。故其行为不符合强迫交易罪的主客观构成要件，不构成强迫交易罪。

即便最终法庭认定其不具有上路执法的权力及职责，认定其行为构成其他犯罪，其也是从犯，并主观恶意及社会危害性较小。

1.施某于2005年8月调入定点办工作，当时只是一个普通的工作人员，无任何管理的职权，只能听从领导的命令行事，无自主决定权，加之，定点办的归口管理部门也要求他们上路执法，故，其上路执法的行为并非是基于自己的主观意愿行事，而是在执行职务、命令，不具有管理、决策权，应认定为从犯。

2.施某在其所参与的上路执法过程中并未使用过暴力、威胁手段，也未从中获利，其之所以实施该上路执法、查扣的行为系事出有因，主观恶意较小。在公诉机关指控的48起犯罪事实中，施某参与的仅有4起，且在第9起中主动阻止查扣的行为，另第10起事实中并未查扣到任何肉品，社会危害性较小。

二、关于犯罪事实

辩护人对起诉书指控的施某参与了强迫交易罪中第二、九、十、十三起的犯罪事实不持异议，对起诉书指控施某参与了第四十六起的犯罪事实持有异议，具体理由如下：

认定施某参与第四十六起强迫交易罪的犯罪事实的证据不足，根据余某第二十二次的讯问笔录可知，余某明确肯定，因施某当时已任主任，故没有参与上路查扣，其是与当时的稽查队长胡某联系的。根据姬某的供述可知，当时在场的人员有胡某、黄某、徐某等人，且被害人官盛福也仅记得定点办当时来了一人，后续到来的人无法明确身份，同时官某虽对施某进行了辨认，但明确表示不记得施某是否于2015年11月20日在茅家岭敬老院附近参与了扣押其羊。故，结合现有的证据无法形成完整的证据链、排除合理怀疑，不应认定施某参与了该起犯罪事实。

三、关于量刑

（一）辩护人认为施某上路执法系事出有因，恳请贵院予以充分考虑

仅以抄告单为依据准予永兴公司在当地享有牛羊犬定点屠宰经营权，从行政许可上来看是违法的，但其初衷是为了让老百姓吃上放心肉，改变原先牛羊犬肉制品分散屠宰、市场管理处于真空状态的模式，避免难以监督的现状，做到集中检疫。但相关立法的缺失、配套措施的不完善而导致的局面应由个人来承担吗？显然这是不公平的。

我们不妨来探究一下为何定点办人员要实施上路执法的行为呢？从现有的证据材料可以看出以下几点原因：

其一，上饶市人民政府于1996年4月24日曾下文成立生猪定点屠宰稽查大队，其中稽查大队的职责就包括上路执法，对走私肉进行罚没，之后商务局考虑到定点屠宰工作取得了一定成效，且根据《江西省生猪屠宰管理条例》，稽查管理应是一项日常工作，遂向市政府要求设立上饶市生猪定点屠宰管理稽查大队，使稽查工作走上规范化、制度化，定点办就这么产生了，定点办上路执法，对走私肉进行罚没的惯例也由此而来。

其二，2006年10月25日由区政府颁布实施的《信州区生猪定点屠宰管理实施细则》第四条、第十一条规定了，定点办的职责为对生猪屠宰和生猪产品流通管理的日常监管工作，这也就是每一个定点办人员上路执法的内心确信。

其三，定点办是一个自收自支的事业单位，每一个人员的工资除财政拨款外只能依靠罚没款来填补空缺，定点办也曾向上级主管部门反映过资金短缺对工作带来的困扰，但并未得到有效解决，只能自己想办法。

综上看来，在没有经济保障，又有《信州区生猪定点屠宰管理实施细则》为依据，且具有上路执法、罚没走私肉惯例的情况下，施某等定点办人员在领导要求上路执法时自然也就不得不从。

（二）辩护人认为施某具有以下法定、酌定的从轻、减轻处罚的情节

1.根据施某在东丽分局丰年村派出所所做的第一次讯问笔录（证据卷32P17-20）可知，2019年4月17日15点30分左右，施某在天津市东丽区金隅混凝土站被传唤至公安机关，其不知道自己被上网追逃，可见其并未被采取强制措施，且在归案后如实供述自己的罪行，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，应认定为自首。

2.施某自归案以来一直如实供述其所实施的全部行为，无隐瞒、谎报、翻供，其已深刻认识到自己行为的错误，认罪悔罪态度较好。

综上所述，施某的行为系基于主观认识错误及一系列的客观原因而不得不为之的职务行为，加之其并无纵容黑社会性质组织的主观故意，对永兴公司垄断局面的形成也未起到关键作用，现其已经认识到自己行为的错误，真诚悔罪，且其还具有自首、认罪悔罪等法定、酌定的从轻、减轻处罚的情节。恳请合议庭充分考虑以上辩护意见，对施某减轻处罚。

被告人施某犯纵容黑社会性质组织罪，判处有期徒刑五年。

一审法院认为，公诉机关提供的证据不足以证明被告人之间基于共同的犯罪故意而进行犯意联络，公诉机关指控被告人尹某、叶某、胡某、徐某、施某构成强迫交易罪的共同犯罪，事实不清、证据不足，对公诉机关的该项指控不予支持。经查，纵容黑社会性质组织罪是指国家机关工作人员纵容黑社会性质组织进行违法犯罪活动。构成该罪应当满足四个要件。第一，主体要件。被告人陈某等6人属于在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，视为国家机关工作人员。第二，主观要件和客观行为。陈某等6人明知周某团伙为黑社会性质组织并从事违法犯罪活动，接受拉拢、不正确履行职责，明知定点办无权到流通环节查扣，仍然多次实施，并伙同永兴公司人员共同实施，同时对永兴公司组织人员单独非法查扣行为不依法采取制止措施而予以放任，在知道永兴屠宰场内多次发生牛肉注水行为不依法采取处置措施。第三，客体要件。一方面纵容行为导致信州区定点办的正常管理活动混乱，成为永兴公司维护其垄断地位的工具，另一方面，又因为国家机关工作人员的不正确履职，造成永兴公司在实施违法犯罪活动中一步步壮大，严重破坏当地经济、社会生活秩序。综合上述四个要件的分析，公诉机关指控陈某等6人犯纵容黑社会性质组织罪且属情节严重，事实清楚，证据确实充分，予以支持。

本案中的争议焦点在于纵容黑社会性质组织犯罪与强迫交易犯罪是否可能在该案中同时存在？犯罪分子的身份在同一案件中可否二样？纵容的主体为国家机关工作人员，强迫的主体为一般人员，二者可能重合；纵容的客观行为指不正确履行职责或滥用职权，然而在本案中，指控各被告人强迫交易的描述为明知无职权而行使了职权，显然二者存在相矛盾的地方。同一案件中，犯罪分子的身份可能是不一样的，然本就具有的客观事实不能因为界定犯罪的需要而时而认定有时而认定无。

案件客观事实、法律事实是真实并客观存在的，案件的审理亦应是建立在全面查清事实的基础上，对犯罪行为进行惩处。若基本事实不清则定性不准确，故审理查明案件事实是司法公正的体现。涉案人员的身份在不同事件中可能存在不同，然最终的真相只有一个，揭开重重面纱，方能看清始终。