律师代理陈某对曲某、哈某等提起执行异议非诉讼法律服务案

2017年11月16日，基层法院作出（2017）新某民初409号民事判决书，判令：一、被告哈某向原告曲某支付借款本金600000元及借款日至2017年5月4日的每月2%的利息360000、律师代理费36000元，合计996000元；二、被告哈某向原告曲某支付借款本金600000元的2017年5月5日至实际还款日为止每月2%的利息；三、如被告哈某未按判决给付金钱义务，被告陈某对欠款本金及利息承担连带赔偿责任，被告某合作社对欠款本金、利息、诉讼费、保全费、原告支付的律师代理费等费用承担连带赔偿责任。被告哈某未履行生效法律文书确定的义务，申请执行人曲某申请强制执行，基层法院受理后立案，案号为（2018）新某执273号，执行标的1007880元。在执行中，执行申请人曲某于2018年4月10日给基层法院出具《申请》并作了《执行笔录》，撤销对陈某的担保责任并请求法院解除对陈某所有银行账户的查封，基层法院据此，解除了对陈某银行账户的冻结措施。2018年12月20日，基层法院终结执行裁定书。2019年11月29日，基层法院作出（2018）新某执273号之二执行裁定书及协助执行通知书，裁定：提取第三人某公司在某学校未结工程款壹佰肆拾万元。2019年12月13日，基层法院将某学校账户内存款140万元扣划至法院账户。复议申请人陈某向基层法院申请执行异议，请求撤销（2018）新某执273号之二执行裁定书。基层法院作出（2019）新某执异8号执行裁定书，裁定驳回异议人陈某的异议申请，陈某向中级人民法院申请复议，中级人民法院作出（2020）新某执复2号执行裁定书，裁定：一、撤销基层法院作出的（2019）新某执异8号执行裁定书；二、发回基层法院重新审查。基层法院重新组织听证，于2020年5月27日基层法院作出（2020）新某执异2号执行裁定书，支持了陈某的执行异议申请。

一、申请执行人曲某撤销陈某的保证责任后，能否继续执行陈某；

二、（2018）新某执273号之二执行裁定书是否有事实和法律依据。

接受本案的委托后，律师根据本案的执行材料分析本案中的法律关系，告知陈某根据《民事诉讼法》的规定，必须向执行裁定书作出法院申请执行异议。首先在执行异议申请时必须要提出执行曲某已在2018年4月10日向基层法院提出撤销对陈某担保责任，并申请法院解除冻结陈某所有的银行卡，在执行笔录中当执行法官询问“关于曲某申请执行哈某、陈某借款合同纠纷一案，该如何履行”时，曲某的回答是“哈某借的我的钱，陈某只是担保人，我现在申请撤销对陈某所有的担保责任，并申请法院解除冻结陈某所有的银行卡”。据此分析曲某是自行免除了陈某的担保责任。

其次要找到既然曲某已经撤销了对陈某的执行，为何基层法院会发出（2018）新某执273号之二执行裁定书。为了明确原因，委托代理人查阅了关于本案执行相关的所有案卷。通过案卷得知，2018年12月20日，申请执行人曲某与被执行人哈某、某合作社达成了执行和解协议，因被执行人某合作社名下资产评估机构无法做出价格意见，故双方共同委托一家价格认定部门对某合作社名下资产进行价格认定。曲某向基层法院提出了撤销案件执行申请书。据此基层法院于2018年12月20日作出（2018）新某执273号执行裁定书，终结了本案的执行，并明确了若被执行人哈某、某合作社未按和解协议履行义务，申请执行人曲某有权在诉讼时效期间内申请恢复执行。在该份裁定书中列明的被执行人为哈某及某合作社，陈某并不是被执行人。随后，曲某向基层法院申请恢复了执行。曲某恢复执行是依据的与哈某、某合作社达成的执行和解，其效力仅对和解协议上列明的当事人有效，陈某既然不是和解协的主体，曲某恢复执行时，就不能将陈某列为被执行人。

再次，执行顺序错误。曲某在起诉时曾向基层法院申请保全了哈某的财产，陈某当初认为法院保全的哈某的财产足以清偿其所欠曲某的所有债务，且哈某也一直表示基层法院在执行其被保全的财产，其能够清偿所欠曲某的债务。

根据《物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。”因此基层法院（2017）新某民初409号民事判决书中的第三项判决书中才会明确判决“如被告哈某未按本判决给付金钱义务，被告陈某对欠款本金及利息承担连带赔偿责任”，故基层法院应当先执行哈某被保全的财产。

最后，代理人认为，即使本案恢复执行，法院也不应当提取140万元的工程款。曲某主动要求放弃对陈某的执行是因为陈某与曲某曾达成若通过执行不能哈某不能清偿曲某的债务，陈某向曲某支付106万元。且哈某在本案执行的过程中已经向曲某支付了12万元，现在超额扣留140万元无事实依据。

代理人就是从上述四方面出发向基层法院申请执行异议。

本院认为，申请执行人曲某于2018年4月10日向我院申请撤销对被执行人陈某的执行申请，经我院裁定准许，解除对被执行人陈某银行存款的冻结，并由陈某向申请执行人曲某重新出具保证书，该撤销行为符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十七条第一款第一项“申请人撤销申请的，人民法院裁定终结执行”的规定，故不能再对被执行人陈某采取执行措施，应当对本院作出的（2018）新某执273号之二执行裁定书予以撤销。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定，裁定如下：撤销（2018）新某执273号之二执行裁定书。 

根据《最高人民法院关于执行担保若干问题的规定》认为“执行担保，是指担保人依照民事诉讼法第二百三十一条规定，为担保被执行人履行生效法律文书确定的全部被或者部分义务，向人民法院提供的担保。执行担保可以由被执行人提供财产担保，也可以由他人提供财产担保或者保证”，根据这一定义分析，陈某出具的保证书符合该情形。进而对该《规定》进行分析，在《规定》第六条“被执行人或者他人提供执行担保，申请执行人同意的，应当向人民法院出具书面同意意见，也可以由执行人员将其同意的内容记入笔录，并由申请执行人签名或者盖章。”

《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十八条“执行过程中，第三人因书面承诺自愿代被执行人偿还债务而被追加为被执行人后，无正当理由反悔并提出异议的，人民法院不予支持”的规定在本案中并不适用。

本次执行异议申请，历经基层听证后裁定驳回、向中级法院申请复议将本案发回基层法院重审审查，然后基层法院又重新组织听证后，最终维护了陈某的合法权益。除了要明确本案事实经过的情况下还要明确陈某在2018年4月11日向曲某出具了保证书的性质。这个问题在听证中引起了双方当事人的激烈辩论。那么，该保证书是否具有执行担保的效力？根据《最高人民法院关于执行担保若干问题的规定》认为“执行担保，是指担保人依照民事诉讼法第二百三十一条规定，为担保被执行人履行生效法律文书确定的全部被或者部分义务，向人民法院提供的担保。执行担保可以由被执行人提供财产担保，也可以由他人提供财产担保或者保证”，根据这一定义分析，陈某出具的保证书符合该情形。进而对该《规定》进行分析，在《规定》第六条“被执行人或者他人提供执行担保，申请执行人同意的，应当向人民法院出具书面同意意见，也可以由执行人员将其同意的内容记入笔录，并由申请执行人签名或者盖章。”根据本案的实际情况，陈某向曲某出具了该保证书后，曲某是申请撤销对陈某的执行，那么该保证书就不具有执行担保的性质，况且执行担保应当由曲某向基层法院法院出具书面同意意见，或者由执行人员将其内容计入笔录，但是（2018）新某执273号执行案卷中并没有该保证书的内容，从而陈某出具保证书的行为不符合执行担保的实质性含义。故《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十八条“执行过程中，第三人因书面承诺自愿代被执行人偿还债务而被追加为被执行人后，无正当理由反悔并提出异议的，人民法院不予支持”的规定在本案中并不适用。

办理该类案件，首先要明确委托人正确的救济途径。选择正确的救济途径才会正确的维护当事人的合法权益。要根据案件的实际情况分析案件的法律关系，明确执行和解、执行担保的规定，从而才能把事实讲清楚，让法官听明白。