律师代理武某安参与某生态股份公司诉其侵害商标权纠纷一审、二审案

原告（上诉人，青岛冠中生态股份有限公司）称其是一家“新三板”挂牌企业，专业致力于植被恢复和环境的生态性治理，主要从事裸露边坡植被恢复与绿化、工业尾矿和垃圾场治理、水士保持、石漠化和荒漠化地区的大面积造林、斜坡屋面和城市立体空间绿化及区域内的生态环境建设等工作。公司成立于2000年，目前是“国家高新技术企业”和行业龙头，持有“国家壹级绿化施工资质”，被授予或认定为“青岛市植被恢复与环境生态治理工程研究中心”、“中国专利山东明星企业”、“山东省创新型试点企业”、“山东省守合同重信用企业”、“青岛市植被恢复专家工作站”、“青岛最具融资价值企业”、“青岛崂山十大创新团队”、“青岛市绿化工程先进集体”、“青岛年度经济成就奖一年度成长之星”等等。公司自主研发的以高次团粒”为品牌的植被恢复技术经过多年使用，在全国近二十多个省份的几十个城市，完成了数百万平方米的裸岩边城的播种造林工作，植被恢复效果命人称奇。

2005年1月7日，原商标权人青岛冠中环境建设有限公司向国家工商行政管理总局商标局申请注册“高次团粒及图”商标（以下简称涉案商标）并于2008年10月7日公告注册，注册号为453471，国际分类号为44，有效期限自2008年10月7日至2018年10月6日。

2010年5月13日原商标权人青岛冠中环境建设有限公司将涉案商标转让给青岛高次团粒生态技术有限公司，2013年8月13日，因青岛高次团粒生态技术有限公司更名为青岛冠中生态股份有限公司（即本案原告），同时涉案商标进行了注册人名义变更。经过原告不懈经营，涉案商标在2016年12月8日被山东省工商行政管理局评为“山东省著名商标”，该商标在行业内极具知名度和品牌价值。由于原告“高次团粒”商标经常被应用于重大民生工程，产生了良好的社会效应和经济效益，随着原告商标的知名度和影响力逐渐扩大，在利益的驱使下，原告的商标权屡遭侵犯，严重损害原告利益，本案被告即为一例。近期，原告通过微信朋友圈检索发现，被告（被上诉人，武某安）注册的微信（gaokeji15888638999)中，使用“高次团粒喷播机直喷能达到40多米高，好的设备得有一流的技术和专业的操作人员来完成，想达到好的效果缺一不可”字样，并以“高次团粒”进行推广宣传，原告认为该行为严重侵害了原告的合法权益。为维护自身合法权益不受非法之侵害，制止被告的侵权行为，原告向山东省菏泽市中级人民法院提起诉讼，请求判令被告武某安：1.停止商标侵权行为（案涉商标注册号4453471）；2.赔偿冠中公司经济损失50万元；3.承担冠中公司律师费5万元、公证费300元；4.负担本案诉讼费用。

被告委托律师代理其参加诉讼。

律师代理意见如下：

一、“高次团粒”是指高次团粒喷播绿化的技术的简称。

“高次团粒”是指以岩质和土质边坡、瘠薄山地、酸碱性土壤、裸露坡面、海岸堤坝等为主要施工对象，使用富含有机质和黏粒的客土材料，在喷播瞬间与团粒剂混合发生团粒反应。

日本于1976年即提出“高次团粒植被恢复技术”；光明日报早在2007年11月19日就报道了“高次团粒”坡面植被恢复技术，点坡成绿。阿里巴巴等多家电商平台均在销售高次团粒剂、高次团粒喷播机，另外包括人民网（2003年1月2日第四版）在内的多篇新闻报道、多篇学术论文均以“高次团粒喷播绿化技术”为题或者内容对该项技术进行报道或者研究。可见，“高次团粒”在涉案商标申请日之前已经成为一项喷播绿化技术的统称。

微信朋友圈内容“高次团粒喷薄机直喷能过到40多米高，好的设备得有，一流的技术和专业的操作人员来完成，想达到好的效果缺一不可”也是对该技术或者设备的一种描述性使用，与原告商标无关。

其次，服务性商标相相对于商品商标更不易引起相关公众的误认混淆。服务商标因为服务主体、人员、对象、售后、方式、内容、场所等与商品不同，因此服务的识别作用更强，商标性使用的根本在于识别商品来源，本案中，被告武某安微信朋友圈的内容根本不在于识别商品或服务的来源，更不会导致相关公众将该内容与原告公司提供的服务的混淆和误认。

二、微信朋友圈内容“高次团粒喷薄机直喷能过到40多米高，好的设备得有，一流的技术和专业的操作人员来完成，想达到好的效果缺一不可”也是对该技术或者设备的一种描述性使用，与上诉人注册商标无关。

上诉人声称凡是使用“高次团粒”即构成对其注册商标专用权的侵害系把商标与商标标识等同起来，直接将商标标识本身视为商标权所保护的特定利益，忽略了商标是商标符号与其核定使用的特定商品之间的特定关系。《商标法》第五十九条第一款规定注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。分析该条款中列举的各种对注册商标的使用，可以看出其共同特点之一是使用商标符号均是为了描述商品本身的相关信息，而非为了识别商品来源。对照2013年《商标法》第四十八条，该条规定商标使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。第四十八条中列举的各种使用行为的共性是将商标与商品紧密联系在一起，在商标与其核定使用的商品之间建立内在、唯一、确定的联系，使相关公众能够清晰无误地识别那些出现在他们眼帘中的商品来源于商标权人，即在商品、注册商标、商标权人三者之间建立直接联系。相反，描述性使用不会在使用的商标符号与该商标核定使用的商品、以及商标权人之间建立任何联系，其本质并非是对他人注册商标的使用，而是对他人商标中所包含的公共领域中的描述性信息的使用，因而也就具备了正当性。

一审判决：被告于2015年9月7日发布的微信朋友圈信息并未侵犯原告案涉商标权，原告要求判令被告停止侵权、赔偿损失请求没有事实依据和法律依据，依法不予支持，驳回原告起诉；

二审判决：维持原判。

山东省菏泽市中级人民法院民事判决书（2018）鲁17民初22号

本院认为，本案争议的焦点有三，一是被告是否本案适格主体；二是本案原告起诉是否超过法律规定的诉讼时效；三是被告是否侵犯了原告案涉商标专用权，如构成侵权应如何承担民事责任。

关于被告是否本案适格主体。原告在公证取证时虽系从被告武某安的微信好友手机操作，且该微信好友已经将微信名称备注为“武某安”，被告认为不能确认公证中的微信为被告使用，但是公证中的微信昵称与被告武某安电话申请的微信昵称相同，头像一致，且微信昵称中带有被告武某安的电话。另，法官通过微信添加被告武某安的微信，亦与公证书中的微信相同。综上，足以认定原告所提交（2017）沪徐证经字第14601号公证书中载明的微信号即为被告武某安的微信号，通过该微信号发布的朋友圈信息应认定为被告所为，故被告是本案适格主体，被告关于上述公证书中的微信号并非其微信号、其不是适格主体的抗辩理由不成立。

关于原告提起本案诉讼是否超过诉讼时效，从（2017）沪徐证经字第14601号公证书看，被告于2015年9月7日发布带有“高次团粒”字样的微信朋友圈信息，但是并不代表原告当时即对被告发布信息知情，故被告要求自2015年9月7日计算诉讼时效的主张不予采信，被告没有提供证据证实原告起诉时已经超过诉讼时效，故对被告关于原告起诉已超过诉讼时效的抗辩不予采信。

关于被告是否侵犯原告商标专用权及责任承担问题。本院认为，被告在2015年9月7日微信朋友圈发布的信息不侵犯原告的案涉商标专用权。被告在微信朋友圈信息中使用“高次团粒” 字样并非商标法意义上的商标使用，不会引起混淆，误认。《中华人民共和国商标法》第四十八条规定“本法所称商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”。即商标的基本功能是识别商品来源，能否实现这一功能是判断某一行为是否构成商标使用行为的重要标准。原告虽将“高次团粒”作为其商标的组成部分，但其商标本身仍为“高次团粒+图形+植被恢复技术”组合而成，被告仅使用“高次团粒”文字。且原告注册案涉商标前，原建设部科技发展促进中心就将“高次团粒”作为一种绿化植被技术进行推广，并将其定义为以“土壤稳定剂和高分子团粒剂为基础化合物采用经过特殊生产工艺制成土壤材料并在加入植物种子后混合制成团粒状人工土壤”的技术，即“高次团粒”本身是根据技术特点做出的命名，有其特殊含义，并非原告所述系其臆想所得。通过搜索查询，网络上有很多出售“高次团粒剂”、“高次团粒喷播机”的信息；也有地方政府网、环保网等发布的高次团粒绿化施工招投标公告、高次团粒喷播生态修复项目建设等相关信息。也即原告并未提供证据证实“高次团粒”文字与其具有不可分割的紧密联系。被告在微信朋友圈发布的信息，仅使用“高次团粒”文字，并与“喷播机”结合使用，是对其施工所使用设备的描述，信息内容并不能引起对其服务来源与原告服务来源的混淆、误认。综上，被告于2015年9月7日发布的微信朋友圈信息并未侵犯原告案涉商标专用权，原告要求判令被告停止侵权、赔偿损失的请求没有事实根据和法律依据，依法不予支持。

综上，依据《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

驳回原告青岛冠中生态股份有限公司的诉讼请求。

案件受理费9330元，有原告青岛冠中生态股份有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。

山东省高级人民法院民事判决书（2018)鲁民终1518号

二审法院认为冠中公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9330元，由青岛冠中生态股份有限公司负担。

武某安在2015年9月7日微信朋友圈发布的信息不侵犯冠中公司的涉案商标专用权。武某安在微信朋友圈信息中使用“高次团粒”字样并非商标法意义上的商标使用，不会引起混淆、误认。《中华人民共和国商标法》第四十八条规定“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”。即商标的基本功能是识别商品来源，能否实现这一功能是判断某一行为是否构成商标使用行为的重要标准。冠中公司虽将“高次团粒”作为其商标的组成部分，但其商标本身仍为“高次团粒+图形+植被恢复技术”组合而成，武某安仅使用“高次团粒”文字。且冠中公司注册案涉商标前，原建设部科技发展促进中心就将“高次团粒”作为一种绿化植被技术进行推广，并将其定义为以“土壤稳定剂和高分子团粒剂为基础化合物采用经过特殊生产工艺制成土壤材料并在加入植物种子后混合制成团粒状人工土壤”的技术，即“高次团粒”本身是根据技术特点做出的命名，有其特殊含义，并非冠中公司所述系其臆想所得。通过搜索查询，网络上有很多出售“高次团粒剂”、“高次团粒喷播机”的信息；也有地方政府网、环保网等发布的高次团粒绿化施工招投标公告、高次团粒喷播生态修复项目建设等相关信息。也即冠中公司并未提供证据证实“高次团粒”文字与其具有不可分割的紧密联系。武某安在微信朋友圈发布的信息，仅使用“高次团粒”文字，并与“喷播机”结合使用，是对其施工所使用设备的描述，信息内容并不能引起对其服务来源与冠中公司服务来源的混淆、误认。一、二审法院判决正确。

冠中公司后虽将“高次团粒”注册作为第4453471号商标并进行了宣传使用，使得该商标具有一定知名度，但不能改变我国建设行业中已存在将“高次团粒”用以指代一种坡面植被恢复技术的事实。因此，武某安关于其被诉“高次团粒”旨在描述喷播机的用途和性能，符合客观实际，这种使用行为并非是指武某安提供的服务来源于冠中公司或与冠中公司有关联关系的商标性使用行为，不会使相关公众产生误认，不构成商标侵权，武某安亦无需承担任何侵权责任。律师提示，如果注册商标已经成为行业中某项技术的统称，则该文字并不能被权利人所独占使用，使用行为不构成商标性使用，不构成侵权。