律师代理某文化投资公司参与某文化传播公司诉其合同纠纷一审、二审案

某盛世公司在一审中起诉称:2011年4月23日，某盛世公司与某心秀公司签订合作协议，约定:某盛世公司出资某心秀公司承办的2011年6月25日在杭州体育场举办的“2011陈某某DU0巡回演唱会（杭州站）”。某心秀公司作为项目的发起单位及股份合作单位，全权负责该演唱会的具体执行事宜，并应于演唱会进行成本决算及利润分配。

上述协议签署之后，某盛世公司按照协议约定，支付了270万元投资款。然而，2011年6月1日，某盛世公司收到某心秀公司退还的投资款270万元，2011年6月2日发行的钱江晚报刊登了“陈某某杭州演唱会取消”，同时刊有某心秀公司作为主办方发布的声明，陈某某杭州演唱会因无法敲定演出场地而最终流产。

某盛世公司认为，某心秀公司从未披露上述事项，亦从未告知某盛世公司或与某盛世公司沟通，对演唱会的最终取消负有不可推卸的责任。现某盛世公司诉至法院，要求某心秀公司支付违约金200万元并承担诉讼费用。

一审北京市朝阳区人民法院判决：一、某心秀公司支付某盛世公司违约金32.4万元（于判决生效后10日内付清）二、驳回某盛世公司的其他诉讼请求。

一审后，某心秀公司不服北京市朝阳区人民法院（2012）朝民初字第4656号民事判决，向北京市第二中级人民法院提起上诉。

律师代理某心秀公司发表如下代理意见：

一、分析有关某盛世公司在一审时所依据的合同条款及本案事实，不能得出应由某心秀公司支付违约金的结论。

某盛世公司在起诉书中写道:“某盛世公司认为，根据《合作协议》规定，某心秀公司从未披露上述事项，亦未告知某盛世公司或与某盛世公司沟通对演唱会的最终取消负有不可推卸之责任，应当按照《合作协议》第十三条关于违约责任的约定，向某盛世公司支付违约金200万元人民币”。《合作协议》第十三条之约定:如甲方（某心秀公司）未按照本协议第八条的规定补足项目执行费用或其他甲方原因，导致该演唱会延期或准备工作停滞，则乙方有权解除本协议，甲方应返还乙方本金，并向乙方支付违约金人民币贰佰万元整。依该条款之约定，某心秀公司返还本金及支付违约金应符合以下条件:

1、某心秀公司未按照本协议第八条的规定补足项目执行费用，或其他某心秀公司原因。

2、因为上述原因，导致演唱会延期或准备工作停滞。

3、某盛世公司解除本协议。

4、符合上述条件者，某心秀公司返还本金并支付违约金。

结合一审庭审过程，分析以上前提条件:

第一，先看第1个条件，是否存在某心秀公司未按照本协议第八条的规定补足项目执行费用，或其他某心秀公司自身的原因。这里显然强调的是项目执行费的问题，双方合作演唱会，对于费用的控制当属重中之重，如果发生项目执行费用超出预算的情况，理应由主办方即传眉心秀公司承担超出部分，如果因为主办方不补足该部分而致项目停滞，当属某心秀公司责任无疑。这是该条款所要表达的主要意思。在此之后合约又加了“或其他甲方原因”，按照一般的理解来说，这里所说的应当属于某心秀公司自身的原因，应该是与未补足项目执行费用类似的原因，属于某心秀公司可为而不为的原因，这个原因一定是某心秀公司可控制的原因。但绝对不能把场地批准与否，这种完全取决于有关行政部门的审批，而根本不能由某心秀公司控制的原因列入其中。关于场地的选择，任何一个演出商都无法确保场地一定能按其预计取得，不确定因素太多，且得经过公安部门的审批，审批本身就具有不确定性。而一审判决却把场地不能取得审批归责于某心秀公司，显然认定有误，一审判决更是把审批机关的答复结果认定为某心秀公司可预测的事项，并据此认定某心秀公司存在过错，明显有违正常逻辑。某盛世公司在与某心秀公司签署协议的时候，已明确约定了演出场地为杭州体育场，对于该演出场地，某盛世公司是知情的，按照一审法院的逻辑，某心秀公司、某盛世公司都应认识到该场地不能举办演唱会，如果发生场地问题，当然不能只归责于其中一方。结合一审庭审过程来看，某盛世公司强调的是，某心秀公司没有去办理相应的场地审批手续，如果真如某盛世公司所说，则当属某心秀公司原因。但经过一审法院的调查取证，证实某心秀公司一直积极与当地公安部门联系，办理场地审批事宜。因此，某盛世公司所言某心秀公司没有去办理场地审批手续不成立。再看一审庭审过程，某盛世公司先前强调，在某盛世公司不知情的情况下，某心秀公司擅自退款给某盛世公司，在某心秀公司出示了5月31日、6月1日某盛世公司法定代表人周某给某心秀公司员工陈某的短信后，某盛世公司又承认已知合作无法继续，演出无法进行，予以退款。某盛世公司前矛后盾的说法明显是在隐瞒真相，法庭对于某盛世公司陈述的某心秀公司违约的说法应不予采信。

综上，关于演出场地未获得当地审批部门的批准，应属不可归责于双方的事由，不应简单地认定为某心秀公司的过错。依《合作协议》第十五条特别约定:如因非可归责于甲、乙双方之原因，造成协议终止或解除的，甲方应退还乙方支付的本金人民币贰佰柒拾万元人民币整。某心秀公司早已向某盛世公司退还了全部本金，此协议之解除应已无争议。

第二、再看第3个条件，是否是由某盛世公司解除的合同。某盛世公司并未提出过由其解除合同的主张或证据。《合作协议》的解除应确定是在某心秀公司返还款项时解除，该时间应为2011年6月1日。如果是某盛世公司解除合同的话，某盛世公司没有解除合同的证据。按照某盛世公司一审起诉书的说法，某心秀公司从未向某盛世公司披露有关陈某某演唱会因无法敲定演出场地而最终流产的事项，某盛世公司只是在2011年6月2日通过“钱江晚报”的报道才知道的。但《合作协议》已于6月1日解除了，而且是某盛世公司解除的，这该如何解释。如果不属于某盛世公司解除合同，何来的违约金由某心秀公司来承担。按常理分析，某心秀公司手里拿着某盛世公司270万元，完全处于主动地位，如果双方协商未果且还要被追讨巨额违约金的话，某心秀公司完全可以不用返还该款项，某心秀公司之所以迅速地返还款项，显然经过了与某盛世公司协商与沟通。从某盛世公司发来的短信告知银行帐号的事项也已证明此点，某盛世公司在起诉书所说“亦从未告知某盛世公司或与某盛世公司沟通”已然与事实不符。综合某盛世公司向法庭撒谎，隐瞒事实真相的做法，建议二审法院对于某盛世公司的陈述不予采信。某心秀公司认真履行合同，在合同履行过程中遇到困难时，积极与有关部门协调，多次与公安部门沟通，为演唱会的举办勤心尽力，即使在杭州确定不能举办演唱会的情况下，也积极与某盛世公司沟通，建议移至温州举办，当这一切努力均未能成行时，某心秀公司通过与某盛世公司沟通后，及时将某盛世公司的款项打回至某盛世公司处，占用其资金仅40天，对于某心秀公司如此诚信、积极的履约行为，应该是当下社会所要鼓励、倡导的。法律不应该让诚信者承受如此重的违约责任。而一审法院的判决是对诚信履约精神的否定，这样的判决理应撤销。

二、《合作协议》的性质其实是名为联营实为借贷的无效合同。

《合作协议》第九条3款a项约定，演唱会如获取利润，则按股份比例进行利润分配。乙方承诺所得票房收益部分的60％作为甲方执行利润支付给甲方。甲方应在核算结束后三个工作日内（且保证最迟于演唱会结束后20日内）向乙方指定账号一次性返还乙方本金结算利润，逾期一日，甲方应按照应支付金额的3％支付逾期利息。《合作协议》第九条3款b项约定，演唱会如亏损，亏损部分金额由甲方独自承担，且甲方保证最迟于演唱会结束后20日内返还乙方已支付的本金人民币270万元整。《合作协议》第九条4款约定:甲方作为项目的发起单位及股份合作单位，全权负责该演唱会的具体事宜，包括但不限于演出批文、场地安排、艺人安排、租赁、保险、保安、彩排、票务、招商、后台等一切事宜，有权以自身名义签订关于项目的相关协议。《合作协议》第九条5款约定:本协议的签署，并不意味着乙方对本演唱会可能引致的责任承担连带责任，因本演唱会产生的对任何第三方的违约、损失、处罚、诉讼或纠纷等，均由甲方自行处理，与乙方无关。最高人民法院关于印发《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的通知第四条（二）规定，企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。

综上，某心秀公司请求本院撤销一审判决第一项。

一审法院判决如下:

一、某心秀公司支付某盛世公司违约金32.4万元（于判决生效后10日内付清）

二、驳回某盛世公司的其他诉讼请求。

二审法院认为一审法院判决在认定事实及适用法律上欠妥，对一审判决予以纠正。二审法院判决如下:

一、撤销北京市朝阳区人民法院（2012）朝民初字第4656号民事判决；

二、某心秀文化投资有限公司于本判决生效之日起七日内赔偿某盛世文化传播有限公司资金占有期间的利息损失（自二零一一年四月二十六日至二零一一年五月三十一日，以资金人民币二百七十万元为基数，按中国人民银行规定的同期贷款利率计算）；

三、驳回某盛世文化传播有限公司的其他诉讼请求。

北京市第二中级人民法院《民事判决书》[（2012）二中民终字第09482号]。

本案中，演唱会未能举办的原因为未获得相关机关场地使用的批准，在不能认定是某心秀公司的原因导致演唱会未能举办的情况下，某盛世公司起诉要求违约金的主张既不符合《合作协议》的约定也不符合公平原则，因此未获得二审法院的支持。

在合同不能按照约定继续履行时，不能简单地认定为是一方的过错，在合同履行的过程中，存在许多不可抗力，当不可归责于双方的事由发生时，律师应当仔细研究，提出符合法律规定的诉讼请求。