律师代理尤某参与某信息技术公司诉其劳动争议纠纷案

北京某信息技术有限公司是一家研究、开发互联网技术、软件技术、计算机系统集成的外商投资企业。

2010年5月5日，尤某与甲公司分别签订了《劳动合同》、《企业商业秘密保密协议》、《不竞争协议》，约定劳动合同的期限为：2010年5月5日至2013年5月31日。

2012年1月1日，尤某与甲公司之间的《劳动合同》还没有履行届满，又被要求与乙公司签订了《劳动合同书》（派遣类），约定劳动合同期限为：2012年1月1日至2015年1月31日。同日，尤某与甲公司、乙公司、丙公司签订了《劳动关系四方协议》，终止了尤某与甲公司签订的《劳动合同》。

2013年5月1日，尤某与乙公司之间的《劳动合同》还没有履行届满，又被迫与北京某信息技术有限公司签订了《劳动合同》《不竞争协议》，约定劳动合同期限为：2013年5月1日至2016年5月31日。其中，《不竞争协议》第2.2条之约定“在甲方（北京某信息技术有限公司）任职期间，未经甲方事先书面同意，乙方（尤某）承诺：不得从事获酬的第二职业；乙方和乙方的关联人不在竞争新单位或与甲方有直接经济往来的其他经济组织和社会团体内接受或取得任何职务；不得利用在甲方的任职以任何不正当手段获取利益，不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利。就本协议而言，乙方的关联人包括但不限于：乙方担任管理人员或作为合伙人或者直接或者间接地拥有10%或以上权益的任何种类的机构；乙方拥有重大占有权益或乙方作为受托人（或类似的委托职务）的任何信托或其他财产。”同时，第4.1条之约定“乙方不履行本协议2.1、2.2、2.3、2.6、2.7条规定的义务，应当承担违约责任，甲方有权对乙方给予相应的处分，并要求损失赔偿。”

2016年1月21日，尤某通过北京某信息技术有限公司的系统提交了离职信，并于2016年2月17日办理了《离职证明》，随后档案及社保转到街道。

2016年2月25日，尤某离职后，迫于压力，向北京某信息技术有限公司出具了书面材料《说明》，承认在丁公司作为挂名股东，挂名担任丁公司监事职务，仅仅是为丁公司提供业务上的建议和顾问服务，但没有任何报酬。

2013年11月4日成立的丁公司，尤某在工商登记为丁公司的股东，担任监事职务。

2016年3月28日，北京某信息技术有限公司作为申请人向北京市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，尤某为被申请人，仲裁请求有三项，分别是：请求裁决确认被申请人违反了《劳动合同》的约定，侵犯了申请人的商业秘密，并通过不正当竞争行为，为自己和第三方谋取利益；请求裁决被申请人向申请人赔偿损失人民币1192100元；请求裁决被申请人承担申请人为本案支付的律师费用人民币50000元。

2016年6月8日，北京市劳动人事争议仲裁委员会作出的京劳人仲字[2016]第321号裁决书，裁决驳回北京某信息技术有限公司的全部仲裁请求。

2016年6月20日，北京某信息技术有限公司不服裁决，向北京市海淀区人民法院提起诉讼。

2016年12月13日，北京市海淀区人民法院作出一审判决。判令尤某向北京某信息技术有限公司赔偿损失人民币2万元；驳回其他诉讼请求。

2016年12月22日，尤某对一审判决不服，向北京市第一中级人民法院提起上诉，要求全部驳回北京某信息技术有限公司的全部诉讼请求。北京某信息技术有限公司未上诉。

2017年5月24日，双方达成和解，尤某撤诉。

律师作为尤某的代理人发表如下代理意见：

一、北京某信息技术有限公司与甲、乙、丙公司之间不属于关联公司

经工商企业信用信息查询并列表作对比说明，北京某信息技术有限公司与甲、乙、丙公司之间不存在关联性，且北京某信息技术有限公司在劳动仲裁中陈述是平行关系，何为“平行关系”？北京某信息技术有限公司未提交相关的证据予以证明。因此，北京某信息技术有限公司主张丙公司与丁公司之间存在竞业禁止与其有关系没有事实依据。

二、丁公司与北京某信息技术有限公司之间不存在同业竞争关系，同时，尤某也未给北京某信息技术有限公司造成任何损失

（一）尤某自2013年11月4日至2016年5月3日虽是丁公司的股东，但其未就此谋取竞争优势，未使用北京某信息技术有限公司的商业秘密，且不构成不正当竞争。尤某从未披露、使用或者允许他人使用所掌握的商业秘密，北京某信息技术有限公司未提供证据进行证明，这是其应承担的举证责任，且是法定的举证责任分配。

（二）乙公司与丁公司的目标客户不同，不存在竞争关系，尤某仅仅是挂名在丁公司，没有参与丁公司的实际经营，不存在同业竞争行为

2013年11月4日，丁公司成立。2014年1月至10月，乙公司与丁公司合作，乙公司是丁公司的客户，双方之间并不存在竞争关系。2014年，尤某实际上与甲公司存在用工关系，与乙公司和北京某信息技术有限公司均不存在任何关系，包括劳动关系，且尤某在丁公司仅仅是挂名，并没有参与到丁公司的实际经营，不存在同业竞争行为，其适用《中华人民共和国反不正当竞争法》显然是错误的。

（三）乙公司与丁公司之间的合作，并未造成包括北京某信息技术有限公司、乙公司的损失

北京某信息技术有限公司并没提供相关的证据证明：乙公司与丁公司之间的合作，造成了包括北京某信息技术有限公司、乙公司的损失。相反，丁公司向乙公司提供的服务，不但提供了高效优质的对价服务，而且还促使乙公司取得了巨大的经济利益和极高的社会荣誉。

一审法院认为，尤某与北京某信息技术有限公司之间存在劳动关系，尤某是否存在违反不竞争协议行为以及是否造成损失的观点：

一、尤某存在违反不竞争协议行为

2013年5月1日，尤某与北京某信息技术有限公司签订了《劳动合同》及附件，双方存在劳动关系。

根据双方均认可的真实性的《不竞争协议》第2.2条之约定：“在甲方（北京某信息技术有限公司）任职期间，未经甲方事先书面同意，乙方（尤某）承诺：不得从事获酬的第二职业；乙方和乙方的关联人不在竞争新单位或与甲方有直接经济往来的其他经济组织和社会团体内接受或取得任何职务；不得利用在甲方的任职以任何不正当手段获取利益，不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利。就本协议而言，乙方的关联人包括但不限于：乙方担任管理人员或作为合伙人或者直接或者间接地拥有10%或以上权益的任何种类的机构；乙方拥有重大占有权益或乙方作为受托人（或类似的委托职务）的任何信托或其他财产。”

鉴于丁公司与北京某信息技术有限公司在工商登记的经营范围由交叉，应当属于竞争性单位。尤某在劳动关系存续期间确曾在丁公司担任股东及监事，不论其是否对丁公司进行实际经营，是否从该公司经营行为中获利，该行为均已经违反了《不竞争协议》第2.2条的约定。

二、造成了损失，但损失数额难以量化，综合考量酌情判令赔偿损失人民币2万元

尤某违反《不竞争协议》第2.2条的约定，应当承担违约责任，北京某信息技术有限公司有权对其给予相应的处分，并要求损失赔偿。现北京某信息技术有限公司主张的损失数额难以量化，但尤某确存在违反不竞争协议约定的行为，该种行为亦势必会对北京某信息技术有限公司造成一定影响，产生隐性利益损失，故本院综合考量后酌情判令尤某向北京某信息技术有限公司赔偿损失人民币2万元。

一、北京市海淀区人民法院（[2016]京0108民初21763号）《民事判决书》；

二、北京市第一中级人民法院（[2017]京01民终2487号）《民事裁定书》。

本案争议焦点如下：

一、尤某违反了北京某信息技术有限公司之间所签订的《不竞争协议》第2.2条约定没有事实依据

丁公司与北京某信息技术有限公司之间没有直接经济往来，北京某信息技术有限公司亦没有提供合法有效的证据证明其和乙公司是关联公司。如果如北京某信息技术有限公司所言，其是委托乙公司制作节目，那么乙公司与丁公司之间的合作也不是与北京某信息技术有限公司“有直接经济往来”。丁公司与乙公司的经济往来，不能认定为北京某信息技术有限公司与尤某属于签订《不竞争协议》第2.2条款中所约定的“与甲方有直接经济往来”之事实。尤某在丁公司的挂名股东一事，并未违反《不竞争协议》第2.2条约定之内容，因此，一审法院认定尤某某违反不竞争协议的第2.2条约定，没有事实依据。

二、尤某未给北京某信息技术有限公司造成损失

从本案双方提交的证据以及质证、陈述的事实来看，丁公司与乙公司合作委托制作的《先锋人物》等节目，乙公司向丁公司支付的款项，是丁公司提供服务的对价款。同时，丁公司为乙公司提供的服务完全符合合同约定，且这些节目制作完成后，乙公司还获得了荣誉证书和奖杯，为其带来了很高的社会荣誉，这一点北京某信息技术有限公司也是完全认可的。所以，丁公司与乙公司合作委托制作的《先锋人物》等节目，不但没有给乙公司或者北京某信息技术有限公司造成损失，而且是给其带来了经济效益和更高的社会荣誉。

另外，尤某在工作上没有给北京某信息技术有限公司造成损失，从北京某信息技术有限公司提供的证据表明，尤某工作非常认真、工作能力很强、进步很快，得到了领导的肯定，圆满的完成了领导交办的工作，减轻了领导的工作压力。尤某付出辛苦的劳动，理应得到相应的劳动报酬，尤某的工作，没有给北京某信息技术有限公司造成任何经济损失，亦没有造成任何隐性的损失，一审法院认定北京某信息技术有限公司主张的损失数额难以量化，存在错误。因此，一审法院判决尤某向北京某信息技术有限公司赔偿人民币2万元，没有事实和法律依据。

基于以上原因，尤某上诉到北京市第一中级人民法院，要求依法改判，驳回北京某信息技术有限公司的全部诉讼请求。二审法院先后分别在2017年1月13日、2017年5月4日、2017年5月24日三次开庭，法官努力做双方的工作，最终双方达成和解，我方撤诉，二审法院作出准许撤回上诉的裁定，化解了双方的争议。

在本案中，从用人单位的角度进行律师提示，《不竞争协议》第4.1条款虽约定了违约责任，但没有约定支付违约金（违约金数额或计算违约金数额的方式），而是约定了违约赔偿损失。根据我国《民法总则》第一百七十九条第一款规定，承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）修理、重作、更换；（七）继续履行；（八）赔偿损失；（九）支付违约金；（十）消除影响、恢复名誉；（十一）赔礼道歉。

因此，从上述法律规定中可以看出，赔偿损失与支付违约金属于承担民事责任的不同方式，在司法实践中，二者有本质上的区别，主要区别有两点：

一、适用范围不同。赔偿损失是对已经发生的经济利益损失的赔偿责任，支付违约金是劳动合同一方因未履行劳动合同给对方造成利益上的损害（包括直接和间接经济利益）所承担的责任。

二、举证责任不同。赔偿损失，劳动合同一方不但要举证证明存在损失且损失和加害行为有因果关系，而支付违约金。劳动合同一方认为对方违约，只要证明违约事实存在就可以了，一般来说主张支付违约金比较方便有利，无需证明对方有无过错、自己是否存在损失等情形。

综上所述，用人单位在制定《劳动合同》及相关附件包括但不限于《竞业禁止合同》、《商业秘密合同》等，应充分考虑发生纠纷时的实操性，注意小细节，稍有不慎，便会产生争议。